文章标明时间之目的在于点明即使是真理也是在不断发展和变化的，过去的“真理”也不能免于历史局限性的浸染而沦为谬误，因此应该以更加谨慎的态度学习之，无论是吸收还是批判的选择都应当是基于对历史局限性的考量，才能成就更理性的纯粹学习目的。

一、电子商务领域“二选一”行为的法律规制失灵

电子商务领域“二选一”行为的竞争法规制存在法律依据，有关部门对其监管的态度明确，其早该受到《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等的审查，可从现实情况看，该等行为目前基本处于不受审查和脱离监管的状态，罕见公开曝光的已被查处、正在审理抑或已审结的“二选一”案例。

在适用《电子商务法》第22条和《反垄断法》第17条关于禁止经营者滥用市场支配地位的规定时困难重重，不仅要克服界定相关市场、认定市场支配地位等反垄断法中最为疑难复杂的问题，而且还要解决究竟哪些情形构成此处的“没有正当理由”这样的问题。再者，《电子商务法》第35条有关“电商平台经营者不得对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件”规定的适用条件标准不清，且再无其他法律法规对何谓“不合理”作出解释，使其可执行性不强。

尽管我国反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法是规制电子商务领域“二选一”行为的竞争法依据，但囿于相关法律条文适用本身面临理论难题和现实困境，其在司法实践中鲜有运用，甚至长期被束之高阁，没有发挥应有的作用，以至于该等行为一直游离于法律监管之外。质言之，我国对电子商务领域“二选一”行为的法律规制深陷一种“看似有法可循，实则无法可依”的吊诡局面。

二、反垄断法适用面临的理论难题与现实障碍

（一）滥用市场支配地位条款适用面临的理论难题

从行为外观上看，电子商务领域“二选一”行为与滥用市场支配地位中的限定交易行为相对应，限定交易行为作为滥用市场支配地位的一种表现形式，仍需遵循从相关市场界定到市场支配地位认定，再到竞争效果分析和“没有正当理由”证成这样的分析步骤。在上述认定环节中，行为人有无市场支配地位是至为关键的一个步骤，其往往直接决定着滥用市场支配地位案件的最终走向，因为行为人在相关市场若无支配地位，则滥用市场支配地位便无从谈起。

我国《电子商务法》第22条列举了判定电子商务经营者有无市场支配地位的分析因素，即“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的……”但只需细察就能发现，作为补充性规则，前述四个因素未能把握好电子商务环境下的竞争特点，仅是对反垄断法中相关规定的简单照搬和重复，缺乏实际的指导意义，更重要的是，个别因素显然偏离了认定市场支配地位的理论逻辑。

除了电子商务领域市场支配地位认定这一困难外，滥用市场支配地位条文的适用还存在“无正当理由”证成依据缺失的问题。“二选一”行为作为一种常见的商业安排，除了可能排除、限制竞争外，还可能存在诸多经济合理性，而这有可能成为经营者从事该等行为的正当理由，进而并不构成对反垄断法的违反。

（二）纵向垄断协议兜底条款的适用遭遇现实障碍

其一，纵向垄断协议兜底条款的适用条件过于宽松，这意味着其自身隐含着审慎适用的内在要求，贸然适用可能会增大犯“假阳性错误”〔29〕的风险。一般而言，设置兜底条款的主要目的是为了防止法律在面对新情况、新问题时手足无措，其意义在于可在一定程度上弥补列举式立法的不周延性。但是鉴于兜底条款往往具有“打击面过宽”的特点，若缺乏解释规则的指引，则有可能会带来“偷龙转凤”的口袋性解释，从而导致执法权与立法权之间的制约关系失效，所以兜底条款的适用需处理好“适度”与“过度”的关系。具体到纵向垄断协议的兜底条款，该规定的构成要素过于宽泛,且缺乏相应的配套规定和司法解释,在实践中尤其要避免过度适用的问题。

其二，纵向垄断协议兜底条款的适用主体严格限定为国务院反垄断执法机构，这使得法院认定独家交易协议面临现实障碍，进而导致通过反垄断私人诉讼来打击独家交易协议的通道受阻。

其三，受到执法资源和执法禀赋的制约，以及考虑到适用纵向垄断协议兜底条款的犯错风险较大，我国反垄断执法机构并不愿意依据该规定查处“二选一”行为。一方面，我国反垄断执法机构存在“先天不足”。从既有反垄断执法实践看，迄今为止尚无任何一起依据该规定查处的垄断协议案件，在有关纵向价格垄断协议的反垄断案件中，当涉及“纵向地域限制”“单一品牌协议”等独家交易协议时，反垄断执法机构仅是将它们作为论证纵向价格垄断协议成立抑或对市场竞争造成损害的依据，而没有单独对其进行规制。

三、反不正当竞争法条文缺乏可执行性或可适用性

（一）《电子商务法》第35条缺乏适用理论基础

我国《电子商务法》第35条规定：“电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

立法目的：结合该条的官方解读、立法目的及背景资料，也可推导出上述结论。首先，在由全国人大财经委员会和商务部参与《电子商务法》起草工作的同志和有关专家编写的《中华人民共和国电子商务法解读》一书中，明确将“禁止滥用优势地位”列为解读《电子商务法》第35条的标题。其次，全国人大财经委员会电子商务法起草组主编的《中华人民共和国电子商务法条文释义》明确提到，“部分电商平台经营者为了在市场中更好地发展而采取不正当竞争手段获得眼前的短期利益，在交易过程中可能会对平台内经营者施加不合理限制或者妨碍相关市场竞争，本条对从事电子商务活动的电商平台经营者进行不正当竞争、扰乱正常市场竞争秩序作出了禁止性规定。”“电商平台在平台内的交易过程中具有优势地位，本条旨在约束其在平台内从事的竞争行为和交易行为。”由是观之，该条款的立法目的与反不正当竞争法中的禁止滥用相对优势地位制度的创设宗旨如出一辙。

立法表达：照理说，滥用相对优势地位理论是《电子商务法》第35条的理论渊源，其应当顺理成章地成为制定、理解和适用这一条款的理论基石。令人困惑的是，该条款的设计非但没有遵循上述理论，甚至可以说完全脱离了该理论。例如，该理论往往要求行为人具有相对优势地位，可从第35条的字面含义上看，其对电商平台经营者有无相对优势地位在所不问，这直接导致在适用范围和适用条件上过于宽泛。对此，一个可能的解释是该条款的定位超越了滥用相对优势地位理论，但诚如前述，在电商平台经营者并非因某种原因而占有交易优势的情况下，其似乎没有从事限定交易行为的可能性和可行性，退一步说，即便出现该等行为，也可通过市场机制的自发作用来调节，并无对其进行非难或追责之必要。总体上看，《电子商务法》第35条的主要问题是定位不清、条件不明，存在与生俱来的缺陷，缺乏可操作性和可执行性，造成这一困境的主要原因则是脱离了理应遵循的滥用相对优势地位理论。

（二）《反不正当竞争法》第12条的适用几无可能性

一是利用技术手段并非电商平台经营者实施“二选一”行为的惯常手段。该规定要求经营者利用技术手段，对此的正确解释应是所涉行为是通过某种技术措施抑或是仰仗技术力量实施的，若无这种技术的介入就无法从事所涉行为，而非只要所涉行为牵扯到网络技术就落入第（二）项适用范围。考虑到电子商务领域“二选一”行为通常并不依托技术手段，而是凭借电商平台经营者相对于平台内经营者的交易优势，满足该要求的可能性并不大；二是在电子商务环境下，“二选一”行为难以满足“误导、欺骗、强迫”这一行为要件。首先，“误导、欺骗”包含了捏造虚假信息、引起他人误解之意，但事实上，电商平台经营者往往会如实告知平台内经营者独家交易信息，并不存在故意捏造和歪曲的情形，所以不存在“误导、欺骗”行为。至于“强迫”行为，同样不存在。“强迫”一词强调行为人用自己的意志迫使他人做出非自愿行为，但电商平台经营者往往并没有剥夺平台内经营者自主决策的空间。

其二，“互联网条款”在很大程度上是对既有司法实践的归纳和总结，其本身并非针对电子商务领域“二选一”行为，而是旨在规范网络经营者之间利用技术手段，攻击竞争对手的应用工具，造成竞争对手应用工具无法正常运行的情形。在以往的司法实践中，我国互联网领域不正当竞争案件的裁判严重依赖于一般条款，由此形成了不少具有代表性和典型性的司法判例，因此在《反不正当竞争法》修订时，理论界与实务界便提出可通过案例群类型化的方法提炼网络领域反不正当竞争规则，以此提高法律实施的可预测性，此乃新修订的《反不正当竞争法》“互联网条款”的生成背景。〔42〕事实上，该条所列举的每一种情形几乎都可从既有案件中找到来源，但其中并无与电子商务领域“二选一”行为相关的现实案例。

四、改进路径：体系重构与规则重释

（一）理顺规制法律体系的内部关系

其一，滥用市场支配地位条款与纵向垄断协议兜底条款的选择性适用。从理论上言，两者之间存在竞合之可能，即某一垄断行为同时符合这两个法律条文所规定的适用条件。当某一电商平台在相关市场具有支配地位，且通过与平台内经营者签订“限定其与其他竞争性平台合作”协议的方式实施“二选一”行为时，这种行为便有可能同时构成对滥用市场支配地位条款与纵向垄断协议兜底条款的违反，这即是说出现了法条竞合问题

其二，《电子商务法》第35条与反垄断法条文的衔接和协调。《电子商务法》第35条禁止电商平台经营者实施不合理限制或者附加不合理条件，但是没有对电商平台经营者的市场势力附加任何要求，抛开该规定本应遵循滥用相对优势地位理论，将行为人具有交易优势地位作为其适用条件不谈，如此规定将对竞争法的体系逻辑形成强烈冲击。具言之，这可能导致《反垄断法》中的滥用市场支配地位条款和纵向垄断协议兜底条款被架空，因为与前者需要面临认定行为人具有市场支配地位且无从事“二选一”行为的正当理由，后者要举证证明电商平台经营者与平台内经营者之间存在垄断协议相比，《电子商务法》第35条的适用门槛极低，只需证明所涉“二选一”行为构成“不合理限制”或者“不合理条件”即可。如此一来，我们似无理由期待市场监管部门或当事人会选择适用反垄断法条款，易言之，两者无疑都会有规避反垄断法条款而转向《电子商务法》第35条的倾向。

（二）明确《反垄断法》中相关条款的适用条件和情形

完善滥用市场支配地位相关条款适用的参酌因素承前所述，在电子商务环境下，市场支配地位认定与无正当理由证成是适用滥用市场支配地位相关条款面临的理论难题，因而相关的改进措施也应该围绕这两个方面展开。

明晰经营者无从事“二选一”行为正当理由的分析因素

将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形

（三）对《电子商务法》第35条进行限缩解释不管是出于理顺电子商务领域“二选一”行为竞争法规制体系还是提高该条款可执行性和可操作性之目的，都有必要对《电子商务法》第35条的解释和适用予以限定，即以滥用相对优势地位理论为指引来赋予其反不正当竞争法品性。至于操作路径，可通过对该条款“不合理”一词进行合理且必要的限缩解释加以实现。